Renouvellement non automatique du mandat d’administrateur : attention aux conséquences !

Avant d’analyser l’arrêt précité, il convient de faire un bref rappel des dispositions légales pertinentes.

1. L’assemblée générale des actionnaires d’une société anonyme est titulaire du droit intransmissible de nommer les membres du conseil d’administration (art. 698 al. 2 ch. 2 CO).
2. L’assemblée générale est convoquée par le conseil d’administration (art. 699 al. 1 1ère ph. CO).
3. L’assemblée générale ordinaire des actionnaires a lieu chaque année dans les six mois qui suivent la clôture de l’exercice (art. 699 al. 2 2ème ph. CO).
4. Les membres du conseil d’administration sont élus pour trois ans, sauf disposition contraire des statuts. La durée des fonctions ne peut cependant excéder six ans (art. 710 al. 1 CO).
5. Les membres du conseil d’administration sont rééligibles (art. 710 al. 2 CO).
6. Un actionnaire ou un créancier peut requérir du tribunal qu’il prenne les mesures nécessaires lorsque l’organisation de la société présente une carence, soit en particulier lorsqu’un des organes prescrits par la loi fait défaut (art. 731b ch. 1 CO).
7. Le tribunal peut notamment prononcer la dissolution de la société et ordonner sa liquidation selon les dispositions applicables à la faillite (art. 731b al. 1bis ch. 3 CO).

Selon le Tribunal fédéral, si les membres du conseil d’administration ne sont pas réélus, sans avoir été révoqués de manière formelle, parce qu’une assemblée générale des actionnaires n’a pas eu lieu selon l’article 699 alinéa 2 CO, ou parce que l’élection des membres du conseil d’administration n’est pas portée à l’ordre du jour lors de l’assemblée générale des actionnaires, les mandats d’administrateurs des membres du conseil d’administration prennent fin au plus tard six mois après la clôture de l’exercice pertinent (TF 4A_496/2021 du 3 décembre 2021, en particulier le considérant 3.5).

Les mandats d’administrateurs des membres du conseil d’administration ne peuvent ainsi être reconduits que si l’assemblée générale des actionnaires de la société anonyme concernée décide d’une réélection des membres du conseil d’administration, par une manifestation positive de volonté (TF 4A_496/2021 du 3 décembre 2021, en particulier les considérants 3.1 à 3.5).

Par conséquent, les mandats d’administrateurs des membres du conseil d’administration ne sont pas reconduits de manière tacite et automatique si les membres du conseil d’administration ne sont pas réélus par l’assemblée générale des actionnaires, et ceux-ci prennent fin au plus tard six mois après la clôture de l’exercice pertinent.

L’arrêt du Tribunal fédéral TF 4A_496/2021 du 3 décembre 2021 est critiquable sur plusieurs points.

La société anonyme confrontée à une situation de blocage de nature à empêcher la réélection des membres du conseil d’administration s’expose à une procédure judiciaire liée à une carence dans son organisation, partant à une potentielle dissolution.

Les tiers de la société anonyme concernée sont protégés par l’effet de la foi publique du registre du commerce et peuvent ainsi considérer que la société anonyme concernée est valablement représentée par ses organes inscrits au registre du commerce.

Au moment de la signature d’un contrat avec la société anonyme concernée, le tiers n’est pas tenu de demander au représentant de la société inscrit au registre du commerce de prouver sa réélection en tant qu’administrateur.

Il paraît également douteux de qualifier d’organe de fait un administrateur qui reste inscrit au registre du commerce en qualité d’administrateur, même s’il n’a pas été réélu de manière formelle par l’assemblée générale des actionnaires.